Нужно ли СРО для авторского надзора?

Нередко на практике при строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов заинтересованные лица сталкиваются со сложностями в разграничении таких понятий, как «авторский надзор» и «строительный контроль», а также в понимании того, кто их проводит, обязательно ли проведение указанных видов контроля и надзора, нужно ли членство в СРО для лиц, осуществляющих авторский надзор и строительный контроль, и другими вопросами. Некоторые из перечисленных вопросов не получили правового урегулирования в принципе, а по некоторым положения законодательства содержат противоречивые указания. Подробнее — в материале.

Понятие авторского надзора можно найти в подп. 3 п. 2 ст. 2 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (далее — Техрегламент о безопасности сооружений). Так, под авторским надзором понимается контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации.

Аналогичное определение содержится и в Своде Правил 246.1325800.2016 «Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений» (утв. приказом Минстроя России от 19.02.2016 № 98/пр, далее — Положение об авторском надзоре), который был введен в действие с 14.03.2016 и распространяется на комплекс работ по организации и осуществлению авторского надзора за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом зданий и сооружений.

В соответствии с этим документом авторский надзор — это контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации и подготовленной на ее основе рабочей документации.

В Гражданском кодексе само понятие авторского надзора не дается, в п. 2 ст. 1294 ГК РФ говорится лишь о праве лица — автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства — осуществлять надзор за строительством здания или сооружения либо за иной реализацией соответствующего проекта.

Как видно, уже здесь мы наблюдаем нестыковку понятий. Так, Техрегламент о безопасности сооружений и Положение об авторском надзоре говорят об авторском надзоре как о надзоре автора проектной документации за ходом строительства, в то время как Гражданский кодекс говорит о надзоре автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства за ходом строительства.

Получается, что согласно Гражданскому кодексу авторский надзор может осуществлять лицо, которое необязательно является автором проектной документации (например, автор эскизного проекта и т.п.), а согласно Техрегламенту о безопасности сооружений авторский надзор осуществляется только автором проектной документации. В то же время нельзя не отметить, что не вся проектная документация является результатом интеллектуальной деятельности — проектная документация защищена авторским правом только в части архитектурного раздела.

Что касается строительного контроля, то его понятие содержится в п. 1 ст. 53 Градостроительного кодекса. Это контроль за соответствием выполняемых работ требованиям проектной документации, технических регламентов, результатам инженерных изысканий, градостроительному плану земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным законодательством.

Дополнительно к описанному выше содержанию строительного контроля в п. 4 ст. 53 Градостроительного кодекса законодатель выделяет также:

  • контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (скрытые работы);

  • контроль за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения.

Как видно из приведенных выше норм, строительный контроль включает в себя, помимо прочего, контроль за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации, а это как раз и есть, по сути, авторский надзор.

В результате такие противоречивые положения законодательства затрудняют разграничение понятий строительного контроля и авторского надзора. Более того, путаница усиливается постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468 «О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства» (далее — Постановление Правительства РФ № 468). Согласно указанному документу строительный контроль в части надзора за выполнением требований проектной документации выделяется как отдельный подвид строительного контроля, выполняемого непосредственно заказчиком, автором проекта или привлеченным третьим лицом по договору с заказчиком.

Следует также отметить, что в законодательстве содержится еще один схожий с авторским надзором и строительным контролем термин — авторский контроль. Согласно п. 2 ст. 1294 ГК РФ автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет также право на осуществление авторского контроля за разработкой документации для строительства. Таким образом, из указанной нормы следует, что термин «авторский контроль» используется применительно к разработке документации в отношении здания/сооружения/объекта, а «авторский надзор» и «строительный контроль» — применительно к процессу строительства.

По крайней мере, исходя из изложенного, авторский контроль возможно отграничить от авторского надзора и строительного контроля, что достаточно трудно сделать в отношении разграничения между собой понятий авторского надзора и строительного контроля.

На практике же, как правило, авторский надзор — это контроль автора проектной документации за соблюдением требований проекта при строительстве, а строительный контроль — контроль специализированной организации (технический заказчик и т.п.) за соблюдением строительных норм и правил при строительстве.

Обязательны ли авторский надзор и строительный контроль

Пункт 2 ст. 1294 Гражданского кодекса, а также ст. 12 Федерального закона от 17.11.95 № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности» (далее — Закон об архитектурной деятельности) говорят об авторском надзоре исключительно как о праве, не как об обязанности.

В пункте 2 ст. 53 Градостроительного кодекса также говорится о праве застройщика или технического заказчика принимать решение о необходимости проведения авторского надзора, а именно: застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Но в то же время в иных законах мы можем встретить положения об обязательности авторского надзора.

Так, согласно ст. 8 Федерального закона от 21.07.97 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» авторский надзор за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом, техническим перевооружением, консервацией и ликвидацией опасного производственного объекта является обязательным. Вывод об обязательности авторского надзора при строительстве или реконструкции опасных производственных объектов подтверждается также и судебной практикой.

Цитируем документ

Согласно ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 21.07.97 № 116-ФЗ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта, технического перевооружения, консервации и ликвидации опасного производственного объекта организации, разработавшие соответствующую документацию, в установленном порядке осуществляют авторский надзор. Суды установили, что Общество не осуществило авторский надзор при реализации проекта «Техническое перевооружение существующего складского помещения корпуса 532 под производство технических смол», и правомерно признали доказанным это нарушение.

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.06.2014 по делу № А43-22702/2013

Согласно ч. 1 ст. 45 Федерального закона от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» работы по сохранению объекта культурного наследия, включенного в реестр, или выявленного объекта культурного наследия проводятся на основании проектной документации на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия, включенного в реестр, или выявленного объекта культурного наследия, согласованной соответствующим органом охраны объектов культурного наследия, а также при условии осуществления технического, авторского надзора и государственного надзора в области охраны объектов культурного наследия за их проведением.

Таким образом, можно сделать вывод, что, по общему правилу, авторский надзор не является обязательным, за исключением некоторых случаев, прямо предусмотренных законом. На сегодняшний день таких случаев в законе указано два — те, что приведены выше.

Что касается строительного контроля, то, как следует из положений п. 6 ст. 52 и п. 1 и 2 ст. 53 Градостроительного кодекса, выполнение строительного контроля является обязательным.

В этой связи актуальность вопроса о разграничении авторского надзора и строительного кон-троля повышается.

Отметим также, что, исходя из п. 1 ст. 53 Градостроительного кодекса, строительный контроль выполняется в отношении работ при проведении строительства, реконструкции либо капитального ремонта. Фактически это означает, что при выполнении мелких ремонтных или монтажных работ (вне рамок строительства, реконструкции, капитального ремонта) в строительном контроле нет необходимости и, соответственно, нет обязанности осуществлять строительный контроль.

Кто вправе осуществлять авторский надзор и строительный контроль

Согласно п. 2 ст. 1294 ГК РФ автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет право авторского надзора за строительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта. Другими словами, авторский надзор выполняется автором — лицом, осуществившим разработку проекта.

Согласно судебной практике данное право (на авторский надзор) является личным неимущественным и неотчуждаемым правом автора. Это означает, что авторский надзор может осуществляться только автором, и передаче иным лицам данное право не подлежит.

Цитируем документы

При этом суды, сославшись на положения п. 2 ст. 1294 ГК РФ, указали на то обстоятельство, что само по себе право на авторский контроль носит неимущественный характер, имеет своей целью создание дополнительной правовой защиты от искажения авторского замысла, вследствие чего не может быть передано иному лицу, а значит, за его нарушение не может быть применена ответственность в виде взыскания компенсации.

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.01.2017 № С01-1193/2016 по делу № А40-214554/2015. В этом деле рассматривалось право авторского контроля, которое упоминается в ст. 1294 ГК РФ наравне с правом авторского надзора, тем не менее выводы могут быть применимы и к праву авторского надзора

Право на авторский контроль и надзор не является имущественным правом, имеет своей целью при реализации создать дополнительную правовую защиту от искажения авторского замысла и целостности произведения. Право на авторский контроль — самостоятельное право, не носящее имущественный характер, а потому с учетом его правовой природы за его нарушение не может применяться компенсационный механизм, предусмотренный при нарушении имущественных прав автора.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2016 № 15АП-11441/2016 по делу № А32-3236/2016

В то же время, как было отмечено выше, не вся документация, связанная с проектированием, охраняется авторским правом. Авторским правом охраняется только архитектурная часть проекта. Все остальные разделы проектной документации, равно как и рабочая документация, не являются объектами авторского права.

Данный вывод следует из ст. 1259 ГК РФ и судебной практики.

Цитируем документ

Суды первой и апелляционной инстанций, приняв во внимание положения ст. 2 Федерального закона от 17.11.2015 № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» и ч. 2 ст. 48 Градостроительного кодекса, установили, что рабочая документация, на которую ссылается общество «ГРУППА АБВ» в своем исковом заявлении и которая по своей сути является основанием и предметом настоящего спора, не содержит в себе объекта, охраняемого авторским правом, поскольку является документацией, сопутствующей последующей реализации замысла, положенного в основу архитектурного проекта.

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.01.2017 № С01-1193/2016 по делу № А40-214554/2015

Таким образом, описанные выше выводы о неотчуждаемости права авторского контроля и надзора не применимы ко всему объему проектной и рабочей документации.

В этой связи следует признать в целом правомерным нормативно-правовые положения о том, что авторский надзор может осуществляться иными лицами (не только разработчиком проектной документации), а именно:

авторский надзор может осуществляться лицом, разработавшим рабочую документацию (с согласия проектировщика, которое может быть выражено как в договоре с проектировщиком, так и в форме отдельного документа или письма) (п. 4.1 Положения об авторском надзоре);

авторский надзор может осуществляться иным лицом, если проектировщик подтвердит, что не имеет возможности осуществлять авторский надзор (должно быть получено отдельное согласие проектировщика в форме отдельного документа или письма) (п. 6.1.3 Положения об авторском надзоре). Такое иное лицо должно соответствовать законодательным требованиям (быть членом СРО — об этом см. ниже).

Согласно п. 2 ст. 53 и п. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса строительный контроль выполняется подрядчиком, а также застройщиком, техническим заказчиком либо нанятой ими компанией.

Напомним, что существует Постановление Правительства РФ № 468, согласно которому строительный контроль осуществляется и подрядчиком, и застройщиком, но в разных пределах, то есть подрядчик осуществляет строительный контроль в части соблюдения требований строительных норм и правил, а застройщик следит за соответствием строительных работ требованиям проектной документации.

Однако необходимо отметить, что данный подход не соответствует действующей редакции положений о строительном контроле Градостроительного кодекса.

Так, из ст. 53 Градостроительного кодекса не следует, что подрядчик и застройщик осуществляют разные виды строительного контроля. В любом случае абсолютно не следует, что застройщик при осуществлении строительного контроля осуществляет проверку на соответствие проектной документации, а подрядчик при осуществлении строительного контроля осуществляет проверку на соответствие требованиям строительных норм и правил. Более того, это также противоречит иным положениям законодательства, в частности подп. 3 п. 2 ст. 2 Техрегламента о безопасности сооружений, п. 2 ст. 1294 Гражданского кодекса, ст. 12 Закона об архитектурной деятельности. Согласно указанным нормам проверка выполняемых строительных работ на соответствие проектной документации является авторским надзором, который выполняется автором проекта и только в исключительных случаях (с согласия автора) может выполняться иными лицами.

Необходимо ли членство в СРО

На наш взгляд, лицо, осуществляющее авторский надзор, должно быть членом СРО по проектированию, хотя прямого указания на этот счет в законодательстве не содержится.

Такой вывод основан на следующем. Так как авторский надзор — это, прежде всего, проверка соответствия строящегося объекта проектной документации, и поскольку для разработки проектной документации необходимо членство в СРО, то и для надзора за соответствием строящегося объекта требованиям проекта также необходимо членство в соответствующем СРО.

При выполнении строительного контроля лицу, выполняющему строительный контроль, требуется членство в CРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Данный вывод следует из сути строительного контроля (кон-троль за соблюдением строительных норм и правил, за безопасностью строительных конструкций и т.п.), а также подтверждается судебной практикой и разъяснениями полномочных органов.

В частности, в письме Минстроя России от 05.09.2017 № 31723-ТБ/02 «О требованиях к членам саморегулируемых организаций» разъяснено, что при выполнении функции строительного контроля выполняющему ее лицу требуется членство в саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство.

Однако здесь отметим, что, как рассматривалось выше, строительный контроль может также включать в себя проверку строительных работ на соответствие проектной документации. Это, по сути, должно предполагать, что лицо, осуществляющее строительный контроль, также должно быть членом СРО и по проектированию. Однако отметим, что прямого указания в законодательстве на этот счет не имеется, а в имеющихся выше разъяснениях Минстроя России говорится только о необходимости членства в СРО по строительству.

Использование субподрядных конструкций в структурировании договорных отношений по капитальному строительству

Николай Андрианов, партнер АБ «Эксиора», г. Москва

Использование субподрядных конструкций в структурировании отношений по капитальному строительству является достаточно распространенным: крайне редко объекты, особенно технически сложные, возводятся силами одного подрядчика. Для выполнения отдельных работ, как правило, привлекаются субподрядные организации, специализирующиеся в какой-то определенной сфере строительства (монтаж и обслуживание лифтового оборудования, систем теплоснабжения, электротехнические работы и пр.). Несмотря на довольно широкое практическое применение субподряда, отдельные предусмотренные законодательством правовые модели структурирования отношений между заказчиком, генеральным подрядчиком и субподрядчиками используются сравнительно редко. Между тем, действующее гражданское законодательство предоставляет участникам оборота обширный набор юридических механизмов регулирования отношений по капитальному строительству, которые позволяют наиболее приемлемым для сторон образом распределить обязанности по производству работ, ответственность за их надлежащее качество и сроки выполнения, финансовые потоки, учесть другие особенности реализации конкретного девелоперского проекта.

«Классический» субподряд

Модель «классического» субподряда закреплена в п. 1 ст. 706 ГК РФ, согласно которому подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично. Содержание указанной нормы позволяет сделать вывод о существовании презумпции согласия заказчика на заключение подрядчиком договора субподряда. В сравнении с этим, например, в отношениях по поводу возмездного оказания услуг действует обратная презумпция: согласно ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично. Различные подходы в регулировании подрядных отношений и отношений по оказанию услуг вполне объяснимы: если в подряде правовое значение имеет передача заказчику результата выполненных работ, то при оказании услуг такое значение имеет сама осуществляемая деятельность, и личность исполнителя в этом случае имеет для заказчика существенное значение.

Тем не менее, договором подряда может быть предусмотрено, что подрядчик имеет право привлекать к выполнению работ субподрядчиков только с согласия заказчика, либо что подрядчик в принципе не вправе заключать субподрядные договоры и обязан выполнить работу лично. В этой связи возникает вопрос, какие правовые последствия влечет нарушение подрядчиком этого правила? В соответствии с п. 2 ст. 706 ГК РФ подрядчик, привлекший субподрядчика к выполнению работ в нарушение положений, предусмотренных договором, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

Существует также мнение, согласно которому отсутствие согласия заказчика на заключение субдоговора или нарушение требований закона или договора о выполнении работы лично порождает признание субподряда ничтожным. В подтверждение такой позиции может быть приведено постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.07.2009 по делу № А72-7977/2008, в котором окружной суд признал правомерным вывод арбитражного суда первой инстанции о ничтожности договора субподряда как заключенного подрядчиком в нарушение условий договора подряда, в соответствии с которым он не был наделен правом привлечения субподрядной организации к выполнению работ.

Однако существует и противоположный подход. Так, например, ФАС Поволжского округа, давая оценку доводу генерального подрядчика о недействительности договора субподряда по мотиву его заключения без согласия заказчика, указал, что нарушение генеральным подрядчиком условий договора генподряда не освобождает его от исполнения обязательств по договору субподряда.

Сколько-нибудь обширная судебная практика по данному вопросу отсутствует. Тем не менее, вывод о недействительности (ничтожности) заключенного без согласия заказчика договора субподряда в случаях, когда такое согласие по условиям договора подряда было обязательно, представляется более чем спорным. Безусловно, такой договор будет заключен с нарушением правил, установленных законом (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Однако согласно ст. 168 ГК РФ законом могут быть предусмотрены и иные (кроме недействительности) последствия несоответствия сделки требованиям закона. В качестве такого специального последствия п. 2 ст. 706 ГК РФ называет ответственность подрядчика за убытки, причиненные заказчику участием субподрядчика в выполнении работ. При этом привлечение субподрядчика к выполнению работ будет являться противоправным поведением, с которым ст.ст. 15, 393 ГК РФ связывают наступление гражданско-правовой ответственности в виде обязанности возместить убытки.

В качестве примера убытков, причиненных нарушением п. 1 ст. 706 ГК РФ, М.И. Брагинский приводит обусловленную личностью подрядчика разницу в рыночной цене результата работ, выполненных подрядчиком лично и с привлечением субподрядчика.

В любом случае необходимо иметь в виду, что недействительность договора субподряда не освобождает генерального подрядчика (который является заказчиком по отношению к субподрядчику) оплатить выполненные по такому договору работы (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 51 от 24.01.2000).

В «классической» модели субподряда генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда (п. ст. 706 ГК РФ). В этой связи оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику (п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 51 от 24.01.2000).

Множественность субподрядчиков и «двойной» субподряд

Не подвергается сомнению право подрядчика привлечь к выполнению работ нескольких субподрядчиков. При этом каждый из субподрядчиков должен привлекаться к работам с соблюдением правил, предусмотренных п. 1 ст. 706 ГК РФ. Не исключена ситуация, когда в субподряд передаются все работы, предусмотренные договором подряда. В этой связи может возникнуть вопрос: если генеральный подрядчик поручил субподрядным организациям выполнение всех предусмотренных договором подряда работ, что остается в числе его обязательств?

Как указано выше, наличие субподрядных отношений не меняет характер обязательств генерального подрядчика и заказчика: ответственным за передачу результата работ заказчику (даже если при этом часть работ или все работы выполнены субподрядчиками) остается генеральный подрядчик. Поэтому в круг обязательств генерального подрядчика в такой ситуации входит организация выполнения работ субподрядчиками.

Традиционно функции генерального подрядчика рассматривались как координация деятельности субподрядчиков, участвующих в строительстве. Сегодня правовая природа договора строительного субподряда определяется тем, что он является как гражданско-правовым договором имущественного характера, опосредующим выполнение субподрядчиком строительно-монтажных работ, так и организационным договором в сфере строительства, регулирующим отдельные стороны процесса организации строительного производства (строительного менеджмента).

Действующий в настоящее время Перечень видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утв. Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624, рассматривает работы по организации строительства генеральным подрядчиком как самостоятельный вид работ.

Таким образом, обладая с точки зрения градостроительного законодательства правом только на осуществление работ по организации строительства, генеральный подрядчик может заключить договор генерального подряда, взяв на себя обязательства по строительству объекта в целом. При этом все строительные работы будут осуществляться субподрядными организациями, а за генеральным подрядчиком останется организация и координация выполнения работ, приемка исполненного у субподрядчиков и передача результата выполненных работ заказчику.

Субподрядчик, привлеченный к выполнению работ, вправе часть своих работ также передать в субподряд (субподряд «второго уровня»). Такие субподрядчики в науке и судебной практике получили название подсубподрядчиков или субсубподрядчиков.

Привлечение подсубподрядчиков к выполнению работ не противоречит действующему законодательству и подчиняется общим правилам ст. 706 ГК РФ, а также другим положениям о подряде. Поскольку генеральный подрядчик выступает по отношению к субподрядчику в качестве заказчика, необходимость согласования с ним привлечения субподрядчиков может быть предусмотрена договором. При отсутствии в договоре субподряда специальных указаний на этот счет, субподрядчик вправе привлечь к выполнению работ подсубподрядчика без согласия генерального подрядчика.

Интересным является вопрос о необходимости получения согласия заказчика на привлечение к выполнению работ подсубподрядчиков. Представляется, что с учетом положений ст. 6 ГК РФ этот вопрос должен решаться следующим образом. Если в договор генерального подряда включено положение о необходимости получения согласия на привлечение субподрядчиков к выполнению работ, заказчик явно обозначил свое небезразличное отношение к тому, кем именно будут выполняться работы. Поэтому как для привлечения генеральным подрядчиком субподрядчиков, так и на привлечение субподрядчиком подсубподрядчиков, необходимо согласие заказчика. Если же договор генерального подряда положений о необходимости согласия заказчика на привлечение субподрядчиков не содержит, такое согласие не является обязательным при привлечении субподрядчиков как первого, так и любого последующего уровней. В любом случае последствия несоблюдения требований о получении согласия заказчика на привлечение субподрядчиков будут одинаковыми при нарушении порядка привлечения как субподрядчиков, так и подсубподрядчиков.

Второй вопрос связан с тем, должен ли субподрядчик, привлекающий к выполнению работ подсубподрядчиков, иметь допуск к выполнению работ по организации строительства в случае, когда выполняемые им работы оказывают влияние на безопасность возводимого объекта? Ответ на данный вопрос, скорее всего, будет утвердительным: договор субподряда, как указано выше, включает в себя организационную составляющую. Поэтому если субподрядчик привлекает к выполнению работ подсубподрядчиков, он выступает организатором производства работ в соответствующей части, вследствие чего обязан иметь допуск к выполнению таких работ, оформленный в соответствии с градостроительным законодательством.

Субподрядчики заказчика

В практике нередко встречаются ситуации, когда заказчик, нанимая генерального подрядчика для выполнения всего комплекса строительных работ, хочет оставить за собой право назначать субподрядчиков для выполнения отдельных видов работ путем дачи указаний генеральному подрядчику о заключении договоров субподряда с указанными им субподрядчиками (назначенными субподрядчиками). Такая конструкция, в частности, предусмотрена общими условиями контракта FIDIC. Согласно этим условиям субподрядчик может быть назначен заказчиком, при этом договор субподряда такой подрядчик подписывает с генеральным подрядчиком и находится под его оперативным управлением. Работы, выполненные назначенным субподрядчиком, оплачивает генеральный подрядчик. При этом генеральный подрядчик имеет право обоснованных возражений против кандидатуры назначенного субподрядчика, предложенной заказчиком.

Однако если договор генерального подряда структурируется по российскому праву, конструкция назначенных субподрядчиков в том смысле, какой им придается проформами FIDIC, вступает в противоречие с основными началами гражданского законодательства РФ, согласно которым гражданские права приобретаются и осуществляются своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК), граждане и юридические лица свободны в заключении договора, и понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством (п. 1 ст. 421 ГК РФ).

В то же время российское законодательство не исключает возможности привлечения заказчиком субподрядчиков к выполнению отдельных работ. Так, согласно п. 4 ст. 706 ГК РФ с согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком. При этом в судебной практике такие прямые подрядчики заказчика также именуются субподрядчиками.

Необходимость получения согласия генерального подрядчика в данном случае направлена на защиту его интересов: поручение выполнения работ другому лицу может уменьшить прибыль генерального подрядчика, осложнить выполнение работ непосредственно генеральным подрядчиком и т.п. Как и в ситуации с привлечением субподрядчиков, при этом возникает вопрос о последствиях несоблюдения заказчиком требования п. 4 ст. 706 ГК РФ.

В науке существует мнение, что заключенный заказчиком в нарушение п. 4 ст. 706 ГК РФ договор является недействительным. Однако судебной практике известны случаи отказа в удовлетворении требований генерального подрядчика о признании недействительным заключенного без его согласия заказчиком прямого договора подряда. Представляется, что в данной ситуации последствия отсутствия согласия генерального подрядчика на заключение заказчиком прямого договора подряда с третьим лицом должны быть аналогичны предусмотренным п. 2 ст. 706 ГК РФ: заказчик должен отвечать перед генеральным подрядчиком за причиненные в связи с таким нарушением убытки.

Одним из вопросов, который возникает при привлечении к выполнению работ прямых подрядчиков заказчика, является вопрос о том, на ком в таком случае лежит обязанность по организации работ (то есть выполнение функций генерального подрядчика), с учетом того, что между прямым подрядчиком заказчика и генеральным подрядчиком отсутствуют договорные отношения, а в силу п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). Представляется, что данный вопрос должен решаться следующим образом.

Поскольку привлечение прямых подрядчиков заказчиком в силу п. 4 ст. 706 ГК РФ требует согласия генерального подрядчика, вопрос об организации выполнения работ может быть оговорен сторонами как при заключении договора генерального подряда, так и при получении такого согласия. Во-первых, функции по организации строительства может взять на себя генеральный подрядчик. В этом случае как в договор генерального подряда, так и в заключаемый заказчиком прямой договор должна быть включена организационная составляющая: генеральный подрядчик должен принять на себя обязательства по организации строительства с участием нанятого заказчиком прямого подрядчика, а прямой подрядчик заказчика – выполнять указания генерального подрядчика, связанные с такой организацией. Правовым основанием для включения в договоры такого рода условий будет являться ст. 313 ГК РФ, позволяющая должнику возложить исполнение обязательства (в данном случае – обязательства по организации строительства) на третье лицо (генерального подрядчика).

Альтернативной моделью может являться заключение трехстороннего договора между прямым подрядчиком заказчика, заказчиком и генеральным подрядчиком, которое будет одновременно означать согласие генерального подрядчика на привлечение заказчиком прямого подрядчика, которое требуется согласно п. 4 ст. 706 ГК РФ.

Наконец, функции по организации строительства заказчик может взять на себя или передать их осуществление от своего имени техническому заказчику (п. 22 ст. 1 ГрК РФ).

Ситуация, когда работы на одном объекте выполняются как субподрядчиками генерального подрядчика, так и прямыми подрядчиками заказчика, может породить споры по поводу оплаты работ, сроков их выполнения и качества. В каждом конкретном случае суду придется выяснять, кем именно выполнялись работы (субподрядчиками генерального подрядчика или прямыми подрядчиками заказчика), кто обязан оплатить такие работы выполнившему их лицу (заказчик или генеральный подрядчик), что явилось причиной нарушения сроков выполнения работ или выявленных недостатков качества и т.п. Примером, иллюстрирующим данную проблему, может служить рассмотренное Президиумом ВАС РФ дело № А41/4989-01. Отменяя принятые по данному делу судебные акты и направляя его на новое рассмотрение, Президиум ВАС РФ в постановлении от 28.05.2002 № 10453/01 отметил, что суду следовало проверить, выполнялись работы, по поводу которых возник спор, на основании договоров субподряда с генеральным подрядчиком или по прямым договорам, заключенным с заказчиком. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что к использованию такой модели структурирования подрядных отношений в строительстве следует подходить крайне аккуратно.

Множественность лиц на стороне подрядчика

Схожей с ситуацией, предусмотренной в п. 4 ст. 706 ГК РФ, является модель, закрепленная в ст. 707 ГК РФ, допускающей привлечение заказчиком к выполнению работы нескольких лиц (подрядчиков). Разница состоит в том, что такие подрядчики являются равными по отношению друг к другу (в отличие от субподрядчика, по отношению к которому генеральный подрядчик выступает в качестве заказчика).

Вопрос об объеме обязательств каждого из нескольких подрядчиков перед заказчиком решается в зависимости от делимости предмета обязательства. Если предмет обязательства делим, каждый из подрядчиков согласно п. 2 ст. 707 и ст. 321 ГК РФ приобретает права и несет обязанности по отношению к заказчику в пределах своей доли. Такая ситуация возникает, например, когда каждый из подрядчиков выполняет отдельную работу и может сдать ее результат заказчику самостоятельно, т.е. независимо от других подрядчиков.

При неделимости предмета обязательства подрядчики в силу п. 1 ст. 707 ГК РФ признаются по отношению к заказчику солидарными должниками и соответственно солидарными кредиторами.

Во избежание споров о делимости обязательства и объеме прав и обязанностей каждого из подрядчиков по отношению к заказчику для случаев, когда каждый из подрядчиков самостоятельно отвечает за свою часть работы, заказчику целесообразно заключать с ними самостоятельные договоры, а не один договор с участием нескольких подрядчиков.

Функции организации строительства в ситуации, когда работа выполняется несколькими привлеченными заказчиком самостоятельными подрядчиками, заказчику целесообразно выполнять самостоятельно или передать их техническому заказчику. Если такие функции будут переданы одному из подрядчиков, который будет отвечать перед заказчиком за строительство объекта в целом, к отношениям сторон должны применяться положения п. 4 ст. 706 ГК РФ, то есть подрядчик, ответственный за строительство объекта в целом, должен будет дать согласие на привлечение к выполнению отдельных частей работы других подрядчиков, которые, в свою очередь, будут самостоятельно нести перед заказчиком ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своей части работы.

Договор субподряда в этом смысле является одним из четырех поименованных в ГК субдоговоров, для заключения которых, по общему правилу, не требуется согласия другой стороны (кроме договора субподряда к таким договорам относится субдоговор транспортной экспедиции, субкомиссия и субагентский договор). В отношении большинства субдоговоров такое согласие требуется (подробнее см.: Муртазин А.И. Субдоговор как форма участия третьего лица в обязательстве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. – С. 99 – 104).

Постановление ФАС Поволжского округа от 02.07.2009 по делу № А72-7977/2008.

См., напр.: п. 4 Положения о взаимоотношениях организаций – генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утв. Постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 03.07.1987 № 132/109.

См.: Макаров О.В. Проблемы правового регулирования выполнения субподрядных строиетльных работ во взаимосвязи со структурой договорных связей по строительным подрядам // Правовые вопросы строительства. 2010. № 1.

См.: Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2011 по делу № А41-6137/11.

См., напр.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.06.2011 по делу № А56-42962/2008.

См., напр.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.12.2006 по делу № А05-1632/2006-32.