О медиации

В современном мире право принятия решений в социальных конфликтах чаще всего передано самым различным инстанциям и лицам – суду, правоохранительным органам, административным учреждениям. В отличие от этой тенденции медиация утверждает и способствует практической реализации права людей, между которыми возник спор, самим искать и принимать решение по проблеме.

Медиация – это целостное явление, обладающее своей структурой, условиями применения и границами. За рубежом, где развитие медиации длится уже несколько десятилетий, она давно заняла свое место в системе разрешения споров. Там же, где в силу каких-либо причин полноценная процедура медиации невозможна, зачастую целесообразно применение так называемого «медиативного подхода», разрабатываемого в АНО «Центр медиации и права» (г. Москва).

Таким образом, медиация и медиативный подход применимы в самых различных сферах человеческих взаимоотношений. Общими признаками споров и ситуаций, наиболее пригодных для применения медиации можно назвать высокий эмоциональный накал у участников конфликта, сохраняющаяся при этом высокая значимость их последующего сотрудничества, желание сохранить происходящее в тайне, невозможность однозначного прогнозирования последствий конфликта, большое число определяющих ситуацию факторов.

Цисана Шамликашвили,
президент Национальной организации медиаторов, научный руководитель Центра медиации и права.

Вопрос о том, кто может быть медиатором не является второстепенным. И ответ на него особенно значим в условиях, когда законодательство формируется при зарождении вида деятельности, а практика еще не сформирована. Для ответа на этот вопрос, прежде всего, нужно задуматься о возможных сферах применения медиации, о ее потенциале как способа урегулирования и предупреждения споров все больше раскрывающемся в последние годы. Также немаловажно определить роль медиатора. Что должен уметь делать медиатор?

Роль медиатора

Модель медиации, на которую ориентируется действующий Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», предполагает, что роль медиатора – это роль организатора процесса, ведущего процедуру медиации, с предельным вниманием относясь к потребностям участников конфликта в отношении процесса, остающегося на протяжении всей процедуры их равноудаленным и равноприближенным помощником в ходе выработки договоренностей по существу спора. В России за основу взята содействующая модель медиации, но с возможностью так называемого «предложения медиатора» полностью оставленной на усмотрение сторон. Такой подход предполагает, что ключевой задачей медиатора является обеспечение сторонам помощи в понимании их реальных потребностей и интересов, налаживании диалога. Медиатор содействует сторонам спора в поиске такого выхода из конфликта, который приемлем для них в равной степени, с которым они согласятся, выполнят добровольно, и с последствиями которого смогут качественно жить. Медиатор должен уметь помочь сторонам спора в восстановлении способности конструктивно общаться между собой, обеспечить условия для формирования общего (разделенного/разделяемого) понимания проблемы (то есть медиатор не заставляет стороны соглашаться друг с другом, но помогает им понять точку зрения, интересы и потребности другого), содействовать сторонам в поиске (выработке и оценке) решения, которое должно быть их собственным, реалистичным, жизнеспособным решением.

Чтобы выполнить эту задачу медиатор должен быть независим от сторон и не иметь заинтересованности в содержательном аспекте разрешения спора. Стороны должны доверять медиатору и полагаться на его профессионализм.

Медиатор опирается на принципы медиации и старается неуклонно следовать этим принципам и требованиям профессиональной этики. Только таким образом возможно достичь успеха в медиации.
Одним из самых сложных может оказаться соблюдение нейтральности и беспристрастности. Медиация – это не состязание в доказывании фактов и собственной правоты, а сотрудничество, объединение усилий с оппонентом для разрешения общей проблемы. Такое отношение к процессу разрешения спора не является чаще всего привычным для его участников. Ведь большинство сторон по сегодняшний день считает, что бороться нужно не с проблемой, а с другой (ими) стороной (ами), именно на нее возлагая вину и к ней предъявляя требования. Соответственно стороны чаще всего, стараются привлечь симпатии медиатора на свою сторону. Одновременно, неизбежно постоянно возникает опасность восприятия его сторонами пристрастным или сочувствующим больше одной из сторон.

Медиатор, действует в равной степени в интересах всех сторон спора, поощряя сотрудничество. Он не должен позволять втягивать себя в противостояние сторон (а противостояние есть естественная составляющая конфликта с которой сторонам, даже при самых мирных намерениях, приходится совладать в собственных же интересах). Одна из основополагающих идей медиации – наделение сторон силой и ответственностью за принятие решений по их собственному конфликту. Поэтому, медиатор, каким бы ни было его первоначальное образование – юрист, учитель, психолог, врач, инженер и т.д., находясь в этой роли, главное, чтобы он был медиатором – профессионалом, опирающимся, на свой опыт. Один из сложных навыков медиатора – это умение не позволять его знаниям, опыту, суждениям в той или иной сфере оказывать влияние на его поведение, высказывания, чтобы не нанести ущерб процессу разрешения спора собственниками, которого являются сами стороны.

Медиатор должен быть добропорядочным человеком, с непогрешимой репутацией, вызывающим уважение и доверие у сторон. В странах, где развитие медиации, в большей степени, происходит «снизу» и, уже, на основе сложившейся практики формируется правовая база, во-первых, гораздо ниже риски ограничения доступа к медиативной деятельности на основании принадлежности к той или иной профессии, во-вторых, как показывает практика, в медиацию приходят представители самых разных профессий и, наконец, в-третьих, успешными, востребованными медиаторами также становятся, люди самых разных профессий – юристы, психологи, социологи, политологи, врачи, учителя, инженеры, менеджеры и т.д. Главное, чтобы тот, кто называет себя медиатором, действительно владел навыками этой деятельности на профессиональном уровне.

Теперь можно вернуться к вопросу: Кто же может быть медиатором в России?

Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», создавая условия для распространения медиации, позволяет заниматься медиацией на непрофессиональной и профессиональной основе. Статьей 15 этого закона установлены общие требования к медиатору, который может действовать на непрофессиональной основе – достижение совершеннолетия, отсутствие судимости и пр. В соответствии с той же статьей для ведения медиативной деятельности на профессиональной основе необходимо достижение возраста 25 лет, высшее профессиональное образование (медиаторами могут быть представители неограниченного круга профессий) и обучение по специальной программе подготовки медиаторов1 . Часто задают вопрос, а зачем такое деление? Например, человек обучился медиации, но не занимается этой деятельностью на постоянной основе, не имеет намерений строить карьеру в сфере медиации, не вступает в организацию медиаторов, то есть он занимается медиативной деятельностью на непрофессиональной основе. Или, ученик в школе в рамках проекта «школьная медиация» обучился медиации, и время от времени принимает участие в процедурах медиации, или учитель обучился «школьной медиации» и урегулирует споры в образовательном учреждении – все это деятельность медиатора на непрофессиональной основе2 . В соответствии с законом, единственное ограничение, которое применяется, к так называемым непрофессиональным медиаторам – споры, которые разрешаются с помощью медиации после обращения сторон в суд, могут урегулироваться лишь с участием медиатора ведущего деятельность на профессиональной основе. В связи с этим, сторонам, обращающимся к процедуре медиации до суда, нужно тщательнее выбирать медиатора. Если медиатор не прошел соответствующую подготовку, он может вместо помощи создать дополнительные трудности сторонам. Поэтому, конечно для разрешения серьезных споров желательно прибегать к помощи профессиональных медиаторов. Более того, медиаторы, всерьез занимающиеся медиативной деятельностью, стараются вступать в сообщества, быть аффилированными с провайдерами медиативных услуг и/или организациями, объединяющими медиаторов, уделяют большое внимание повышению квалификации, своему профессиональному росту.

Медиация – это не предпринимательская деятельность и ее можно осуществлять наряду с иной деятельностью, кроме случаев, прямо предусмотренных законом. Сначала остановимся на прямо прописанных ограничениях: «Медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами». В связи, с чем существует подобное ограничение? Здесь одновременно можно указать на ряд факторов: медиация – это независимый институт гражданского общества. Совмещение государственными и муниципальными служащими своей работы с медиативной деятельностью в таком контексте невозможно. Они являются представителями власти, выразителями интересов государства, имеют определенные ограничения в связи с таким статусом и не могут выступать в роли независимых медиаторов в спорах связанных с гражданскими правоотношениями. Возможность коррупции, конфликта интересов ставят под вопрос независимость и беспристрастность служащих-медиаторов.

Вместе с тем, необходимо отметить сколь значимым является владение медиативными навыками для государственных служащих самых разных уровней и направлений деятельности. Владение навыками медиации позволяет им повысить конфликтную и, как следствие, профессиональную компетентность в целом. Качество работы государственных служащих напрямую влияет на качество жизни граждан и на доверие общества к власти в целом. Поэтому очень важно понимать, что российским государственным служащим медиативный подход3 необходим в качестве инструментария в повседневной деятельности.

Медиация действительно является сферой деятельности доступной представителям самых разных профессий. Вместе с тем юристы, психологи, менеджеры становятся медиаторами чаще. Среди представителей юридических профессий судьи, адвокаты, нотариусы в силу существования законодательно закрепленного статуса имеют ряд ограничений.

Например, после принятия Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» встал вопрос о возможности судей в отставке заниматься медиативной практикой. Действующее законодательство не позволяет действующим судьям и судьям в отставке быть медиаторами4 . Во многих странах судьи, вышедшие на заслуженный отдых, играют значительную роль в оказании медиативных услуг и развитии медиации. Но занимаются они этой деятельностью на общих основаниях, то есть следуя всем требованиям, которые предъявляются медиаторам в целом и обязательно при условии прохождения обучения медиации. Судьи в отставке, безусловно, имеют значительные предпосылки для занятия деятельностью в области урегулирования споров и консультирования сторон, особенно в части правовой оценки спора и возможного исхода судебного разбирательства. Однако сложность состоит в том, что для занятия медиативной деятельностью необходимо выйти из парадигмы состязательного процесса и переориентироваться на сотрудничающий процесс. В процедуре медиации не допускается консультирование сторон и оценка ситуации медиатором. С другой стороны, если говорить об альтернативных способах урегулирования споров, потенциал судей и судей в отставке может быть использован в компетентном направлении сторон на медиацию и/или содействии их примирению. Кроме того, уже действующее законодательство предписывает судье содействовать примирению сторон. Для осуществления этих функций, а значит, выполнения возложенной миссии судьям необходимо обучаться медиативному подходу.

Что касается занятия медиативной деятельностью адвокатами, то на этот счет до последнего времени не было однозначного ответа, так как действующий Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» ничего не говорит о медиации. Вместе с тем 22 апреля 2013 года в Москве, в Центральном доме ученых, состоялся VI Всероссийский съезд адвокатов, где были утверждены изменения и дополнения в Кодекс профессиональной этики адвоката: адвокату разрешено за деньги заниматься урегулированием споров, в том числе в качестве медиатора или третейского судьи.

Таким образом, если говорить о буквальном толковании закона об адвокатуре, сегодня нет однозначного мнения о возможности совмещения статуса адвоката с медиативной деятельностью – это вопрос перенесен в сферу профессиональной адвокатской этики. Возможно, в будущем возникнет необходимость во внесении изменений в этот закон.

Итак, сегодня в России профессиональным медиатором может стать любой дееспособный человек, достигший возраста 25лет, с любым высшим образованием, прошедший обучение по программе подготовки медиаторов. Медиатор должен следовать Кодексу профессиональной этики, который был разработан Некоммерческим партнерством «Национальная организация медиаторов» и утвержден 28 апреля 2012 года.

1 На основании статьи 16 Закона о медиации было принято постановление Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2010 года № 969 «О программе подготовки медиаторов», в соответствии с которым приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 14 февраля 2011 года была утверждена Программа подготовки медиаторов.

2 Метод «школьная медиация» разработан АНО «Центр медиации и права».

3 Медиативный подход разработан АНО «Центр медиации и права».

4 Информация Совета судей РФ от 23 августа 2012 года «Обобщение вопросов и ответов», вопрос 6.

Все записи автора

Все авторы

1. ПОНЯТИЕ «МЕДИАЦИЯ»

Понятие «медиация» происходит от латинского «mediare» — посредничать. Медиация — это переговоры с участием третьей, нейтральной стороны, которая является заинтересованной только лишь в том, чтобы стороны разрешили свой спор (конфликт) максимально выгодно для конфликтующих сторон.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» процедура медиации – это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения;

Методы медиации опираются, главным образом, на ведение переговоров в русле сотрудничества.

В медиации решение о прекращении спора на тех или иных условиях принимается самими сторонами, так как медиатор не наделен полномочиями выносить какое-либо решение, обязательное для сторон спора. Роль медиатора заключается в том, чтобы помочь сторонам лучше понять друг друга, достичь согласия; в некоторых случаях — помочь найти варианты условий, на которых может быть урегулирован спор.

Медиатор не исследует доказательства и не дает оценку правомерности требований сторон, его главная задача — обеспечить взаимопонимание между сторонами, выявить и помочь реализовать возможность решения проблемы на условиях, приемлемых для всех участников.

Медиация — это процесс переговоров, в котором медиатор-посредник является организатором и управляет переговорами таким образом, чтобы стороны пришли к наиболее выгодному реалистичному и удовлетворяющему интересам обеих сторон соглашению, в результате выполнения которого стороны урегулируют конфликт между собой.

2. ПРИНЦИПЫ МЕДИАЦИИ:

  • добровольность;
  • равноправие сторон;
  • нейтральность, беспристрастность медиатора;
  • конфиденциальность.

Добровольность: в отличие от судебной тяжбы, вступление всех спорящих сторон в процесс медиации является добровольным, а медиатор — свободно выбранным. Никто не может заставить стороны участвовать в медиации, если они не хотят этого по какой-либо причине. Этот принцип проявляется и в том, что все решения принимаются только по взаимному согласию сторон, и в том, что каждая сторона в любой момент может отказаться от медиации и прекратить переговоры. Прежде чем начинать медиацию, медиатор обязательно обсуждает вопрос добровольности и старается добиться последней от каждой из сторон.

Равноправие сторон: ни одна сторона не имеет процедурных преимуществ. Им предоставляется одинаковое право высказывать свои мнения, определять повестку переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий соглашения и т.д.

Нейтральность, беспристрастность медиатора: медиатор сохраняет независимое, беспристрастное отношение с каждой из сторон и обеспечивает им равное право участия в переговорах. Если медиатор чувствует, что ему трудно сохранить нейтральность и что ему не удаётся избавиться от возникающих у него эмоциональных оценок, он отказывается от ведения процесса.

Конфиденциальность: все, о чем говорится или обсуждается в процессе медиации, остается внутри этого процесса. Медиатор не может выступать в качестве свидетеля, если дело все-таки будет передано в суд, и не сообщает одной стороне информацию, которую он получил от другой в процессе индивидуальной беседы, если не получил на это специального разрешения или просьбы от сообщившего информацию.

3. ОБЛАСТИ ПРИМЕНЕНИЯ

Прибегнуть к процедуре медиации можно по следующим категориям споров:

  • споры из гражданских правоотношений (предпринимательская, иная экономическая деятельность и др.);
  • споры из трудовых правоотношений;
  • споры из семейных правоотношений;
  • споры из иных правоотношений (если прямо предусмотрено в федеральных законах).

В Законе о медиации закреплено, что к процедуре нельзя прибегнуть в случае:

  • коллективного трудового спора;
  • спора, возникшего из вышеперечисленных отношений, если он затрагивает или может затронуть права третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, либо публичные интересы.

Если спор уже рассматривает суд общей юрисдикции или арбитражный суд, это не ограничивает право сторон воспользоваться медиацией.

В соответствии с рядом процессуальных норм одной из задач судьи является содействие примирению сторон. Так в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации судья при подготовке дела к судебному разбирательству обязан разъяснить сторонам, помимо прочего, их право обратиться на любой стадии арбитражного процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору, а также о вытекающих из этого последствиях (ст. 135 АПК РФ).