Обеспечение исполнения

(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

Содержание

Ч.1 статьи 329 ГК РФ

1. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Ч.2 статьи 329 ГК РФ

2. Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство.

Ч.3 статьи 329 ГК РФ

3. При недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.

Ч.4 статьи 329 ГК РФ

4. Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

Правомерно ли включение в арендный договор условия о применении штрафных санкций к арендатору, в случае досрочного расторжения им договора?

По этому вопросу судьи выносят неоднозначные решения. Закрепились две различные позиции. Существует мнение, что включение в документ такого условия правомерно. Обосновано оно тем, что согласно ГК РФ и граждане, и юридические лица свободны в выборе условий договора. Исключением являются только случаи, когда закон прямо предписывает добавить в договор конкретное условие. П 1 ст 329 ГК РФ допускает возможность обеспечивать исполнение обязательств следующими мерами: залогом, неустойкой, удержанием вещи должника, поручительством, задатком, независимой гарантией, обеспечительным платежом и др. способами. Штрафные санкции приравниваются к неустойке. Под этим словом понимается определенная сумма денег, которую должник уплатит, в случае недобросовестного исполнения обязательства, просрочки его исполнения либо неисполнения. Следовательно, арендодатель может включить в договор пункт о неустойке, которую будет обязан оплатить арендатор при досрочном расторжении арендного договора. Распространена и противоположная позиция. П 2 ст 450 ГК РФ допускает признание договора расторгнутым по волеизъявлению одной из сторон, если односторонний отказ предусмотрен законом или соглашением сторон. В соответствии со ст 409 ГК РФ, если стороны придут к такому решению, обязательство может прекращаться путем предоставления взамен отступного. Отступное предполагает право откупиться от обязательства по своей инициативе, а неустойка — это штраф, ограничивающий право арендатора самостоятельно прекратить обязательство. Взыскание неустойки должно следовать за нарушением договора. Судьи, придерживающиеся второй позиции, считают что установление штрафа, взыскиваемого с арендатора только за досрочное расторжение договора, противоречит правовой природе неустойки. Ведь неустойка служит мерой ответственности, применяемой за нарушение гражданских прав. А в рассматриваемом случае досрочное расторжение договора не нарушение права, а, напротив, способ его реализации. Таким образом, имея два противоположных судебных мнения, невозможно получить однозначный ответ на вопрос.

Что такое обеспечительный платеж? Каким образом он засчитывается в качестве обеспечения исполнения обязательства?

В 2015 году вступили в силу изменения Гражданского кодекса РФ. Перечень мер, приведенных в ст 329 ГК РФ, которыми ранее стороны могли обеспечивать свои обязательства, был дополнен новой мерой, такой как обеспечительный платеж. Под понятием «обеспечительный платеж” подразумевается денежная сумма, внесенная одной стороной в пользу другой в целях обеспечения обязательств, возникших между ними по договору. Например, денежная сумма, переведенная в кредитную организацию для обеспечения обязательств поручителя, возникших перед кредитором, признается обеспечительным платежом. Еще более простой пример: арендодатели часто включают в арендный договор условие о внесении арендатором обеспечительного платежа. Обычно он эквивалентен сумме ежемесячного платежа по договору аренды. Если условия арендного договора исправно исполняются арендатором, то, по истечению срока договора, обеспечительный платеж возвращается ему назад либо засчитывается за последний месяц аренды. Порядок зачисления и списания денежных средств, составляющих обеспечительный платеж, определяется договором. Все действия и операции с обеспечительными платежами осуществляются на основании ст 381.1 ГК РФ, посвященной этой мере, обеспечивающей исполнение.

Может ли включить условие о задатке в договор купли-продажи или необходимо заключать отдельное соглашение?

На практике оба варианта являются возможными. В соответствии со ст 329 ГК РФ, задаток — один из способов обеспечения обязательств по договору между сторонами. Задаток не существует отдельно от тех обязательств, которые сам обеспечивает. Без самого договора купли-продажи соглашение о задатке будет ничтожно. Договоренности о задатке и о самом обязательстве могут быть соединены в одном документе. Однако предпочтительнее заключать два отдельных договора: соглашение о задатке,обеспечивающем обязательства, и непосредственно сам договор купли-продажи. В этом случае, при возникновении споров, сторонам легче будет отстаивать свои интересы. Недействительность договора купли-продажи автоматически ведет к недействительности соглашения о задатке, если иное не предписано законом или договором. Это следует из п 4 ст 329 ГК РФ. Недействительность же соглашения о задатке не влечет за собой отмену основного договора.

39. Способы обеспечения исполнения обязательств.

Стороны должны добросовестно исполнять принятые на себя обязательства. Укрепление договорной дисциплины выражается в точном исполнении всех принятых сторонами на себя обязанностей. Однако во избежание их нарушения закон устанавливает некоторые имущественные гарантии исполнения. Их называют способами обеспечения обязательств (ст. 68 Основ) — это неустойка, залог, поручительство, задаток, банковская гарантия и удержание имущества должника (ст. 329 — 381 ч. 1 ГК РФ).

Неустойка

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности, в случае просрочки исполнения (ст. 330 ч. 1 ГК РФ). Возможность взыскания неустойки позволяет кредитору хотя бы частично возместить те потери, которые он понесет в связи с неисправностью должника.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (ст. 330 ч. 1 ГК РФ). Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи:

· когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков;

· когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (ст. 394 ч. 1 ГК РФ).

Неустойка обычно предусматривается нормативным актом (законная, или нормативная) или договором. Если размер неустойки установлен нормативным актом, он не может быть уменьшен соглашением сторон. Стороны могут повысить размер неустойки в договоре.

В договоре может быть обусловлена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств, за нарушение которых законом неустойка не определена (например, в тех случаях, когда продукция (товары) соответствует стандартам, техническим условиям, иной документации, образцам (эталонам), но не отвечает повышенным требованиям к качеству, установленным договором, штраф за поставку такой продукции (товаров) и его размер предусматриваются в договоре).

Уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 396 ч. 1 ГК РФ).

Неустойка устанавливается в форме штрафа и пени. Штрафом называется твердо определенная в законе сумма, взыскиваемая с неисправного должника. Пеня применяется за каждый день просрочки в процентах к сумме неисполненного обязательства.

Альтернативная неустойка означает, что по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки. Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если законом это не запрещено (ст. 332 ч. 1 ГК РФ).

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст. 333 ч. 1 ГК РФ).

Следующим видом обеспечения обязательств является залог.

Залог

Залогом признается передача должником материальных ценностей кредитору в обеспечение исполнения основного обязательства. Так, для получения денежной ссуды в ломбарде в обеспечение возврата ссуды передается в залог та или иная вещь. Залог применяется при получении ссуды в банке (банковский залог), для обеспечения возврата тары и т. п.

Залогодатель не приобретает права собственности (права оперативного управления) на заложенное имущество, если обязательство не исполнено должником (например, ссуда не возвращена). При удовлетворении иска кредитора к должнику взыскание может быть обращено на заложенное имущество; при его реализации кредитор имеет преимущественное право перед другими кредиторами на удовлетворение своего требования (ст. 334 — 358 ч. 1 ГК РФ).

Предметом залога, в том числе банковского, может быть любое имущество, включая имущественные права.

Заложенное имущество, выбывшее из владения залогодержателя или должника, у которого оно было оставлено, может быть истребовано залогодержателем. При залоге товаров в обороте они остаются у залогодателя (ст. 357 ч. 1 ГК РФ).

В случае перехода права собственности, права полного хозяйственного ведения или права оперативного управления на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу залоговое право сохраняет силу.

Залог может быть без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю (ст. 338 ч. 1 ГК РФ).

Поручительство

Поручительство как способ обеспечения обязательств — это договор, в силу которого поручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним его обязательства в полном объеме или в определенной части (ст. 361 ч. 1 ГК РФ).

Договор поручительства заключается между поручителем и кредитором другого лица. Смысл поручительства состоит в том, что кредитор приобретает дополнительную возможность получить исполнение не только от должника, но и от поручителя. При недостаточности средств у должника поручитель отвечает перед кредитором, если законом или договором не предусмотрена солидарная ответственность поручителя и должника.

В новом ГК (ст. 363 ч. 1 ГК РФ) введена солидарная ответственность должника и поручителя, тогда как в прежнем ГК устанавливалась ответственность субсидиарная.

Поручительство прекращается по истечении срока, а если срок договором не предусмотрен, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения, обеспеченного поручительством обязательства (ст. 367 ч. 1 ГК РФ).

Банковская гарантия

Банковская гарантия — новый, ранее неизвестный нашему закону способ обеспечения исполнения обязательств, введенный ст. 368 — 379 ч. 1 ГК РФ. Банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ч. 1 ГК РФ).

Удержание

Удержание — новый способ обеспечения исполнения обязательств, введенный ст. 359 — 360 ч. 1 ГК РФ. Кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удерживать ее у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство должником не будет исполнено.

Кредитор наделен правом удерживать вещь должника до исполнения последним его обязательства непосредственно, т. е. для реализации этого права кредитору не требуется, чтобы возможность удержания вещи должника была предусмотрена договором. Нормы об удержании носят диспозитивный характер, поскольку сторонам предоставлено право предусмотреть в договоре условие, исключающее применение данного способа обеспечения исполнения обязательства (п. 3 ст. 359 ч. 1 ГК РФ). Так, по договору хранения хранитель, ожидающий оплаты услуг, связанных с хранением вещи, может удерживать ее до их оплаты; перевозчик может удерживать груз до оплаты услуг по перевозке и т. п.

В предпринимательских отношениях удержанием вещи должника могут обеспечиваться также его обязательства, не связанные с оплатой удерживаемой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков.

Задаток как средство обеспечения представляет собой денежную сумму, выдаваемую одной из договаривающихся сторон в обязательстве другой стороне в счет причитающихся с нее по обязательству платежей в целях удостоверения факта заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ч. 1 ГК РФ).

Обеспечительная функция задатка состоит в том, что сторона, давшая задаток, при неисполнении договора его теряет, т. е. не вправе требовать задаток обратно. В то же время с получившего его и нарушившего договор взыскивается задаток в двойном размере. Задаток применяется в отношениях граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Задаток

Статья 380. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке

1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

3. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Статья 381. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком

1. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (статья 416) задаток должен быть возвращен.

2. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Статья подготовлена по материалам вебинаров «Контракты по 44-ФЗ: новые правила и актуальные проблемы», «Значимые изменения 44‑ФЗ, 223‑ФЗ». В статье использованы ответы экспертов Контур.Школы из сервиса «Вопрос эксперту».

Обеспечительные инструменты контрактной системы

Обеспечение заявки, обеспечение исполнения контракта, обеспечение гарантийных обязательств — вот 3 обеспечительных инструмента контрактной системы:

  1. Обеспечение заявки применяют «на входе» в процедуру. Цель — подтвердить добросовестность намерения участвовать в закупке и заключить контракт в случае победы. Действует от подачи заявки до заключения контракта.
  2. Обеспечение исполнения контракта (ОИС) — это страховка заказчика от недобросовестного исполнения поставщиком обязательств по контракту. Действует от заключения контракта до полного исполнения обязательств по контракту обеими сторонами, приемки и оплаты.
  3. Обеспечение гарантийных обязательств (ОГО) позволяет заказчику быть уверенным, что поставщик даже после полного завершения контракта и получения оплаты не забудет о заявленных гарантиях на поставленные товары/работы/услуги. Действует до окончания гарантийных сроков и выполнения всех обязательств по гарантии.

Что изменилось с 1 июля 2019 года?

Светлана Сафина, ведущий преподаватель-эксперт Контур.Школы, сертифицированный преподаватель в закупках по 223-ФЗ и 44-ФЗ:

«Во-первых, установлены сроки возврата обеспечения по контракту. Если ранее Закон о контрактной системе указывал лишь на необходимость определять в контракте сроки возврата обеспечения в денежной форме, то теперь эти сроки строго установлены в законе.

С 1 июля 2019 года по общему правилу денежные средства необходимо вернуть:

  • в течение 30 дней с даты исполнения поставщиком своих обязательств;
  • в течение 15 дней, если закупка проводилась с ограничением участия СМП/СОНО.

Во-вторых, можно устанавливать обеспечение по гарантийным обязательствам. Это новый обеспечительный инструмент в контрактной системе. Обеспечение гарантийных обязательств — денежные средства или банковская гарантия, которые поставщик (подрядчик, исполнитель) предоставляет заказчику до подписания акта приемки по контракту. Это гарантия качества товара (работы, услуги) на весь гарантийный срок эксплуатации. Выбор способа обеспечения гарантийных обязательств — традиционно за участником закупки».

Далее в статье разберем правила, по которым предоставляется обеспечение исполнения контракта и обеспечение гарантийных обязательств.

Как работает обеспечение исполнения контракта по 44-ФЗ?

  • Обеспечение исполнения обязательно применяется в торговых процедурах: конкурсах и аукционах.
  • Заказчик вправе установить требование к обеспечению исполнения контракта в запросе котировок, в ряде случаев — в запросе предложений, а также в закупке у единственного поставщика (ч. 2 ст. 96 Закона №44-ФЗ). Правила расчета обеспечения установлены в ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.

Победитель процедуры закупки должен предоставить обеспечение исполнения контракта до его заключения.

Правило: обеспечение может быть предоставлено в форме денежного депозита или банковской гарантии — выбор за поставщиком.

Особые условия для СМП/СОНО

Обеспечение исполнения контракта не нужно, если закупка:

  • проводится среди субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (СМП/СОНО);
  • победитель может подтвердить свою добросовестность: исполненные без пени и штрафов государственные или муниципальные контракты за последние три года. Информация об исполнении — из Реестра контрактов, сумма контрактов должна покрывать НМЦК закупки (ч. 8.1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Сумма обеспечения в закупках с преимуществами для СМП/СОНО рассчитывается от цены заключаемого контракта, а не от начальной максимальной цены (НМЦК).

Пример расчета обеспечения в закупках с преимуществами для СМП/СОНО

Аукцион для СМП с НМЦК 1 750 000 рублей, установлено обеспечение 10% (175 000 рублей). Участник — субъект малого бизнеса победил в закупке с предложением 1 200 000 рублей. Обеспечение будет рассчитано от цены заключаемого контракта и составит 120 000 рублей.

Как изменить способ обеспечения?

Это еще одно изменение в Законе о контрактной системе. Тема не новая, но теперь все отрегулировано через норму закона (ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Пример, когда можно изменить способ обеспечения

Победитель не успел вовремя оформить банковскую гарантию и, чтобы заключить контракт в срок, внес свои денежные средства. Затем оформил банковскую гарантию и готов предоставить ее заказчику взамен на возврат денежного обеспечения.

Пример, как можно уменьшить сумму обеспечения

Сумму обеспечения можно уменьшить пропорционально исполненным обязательствам, если выполняются условия: ТРУ поставлены, приняты и оплачены, нет неисполненных штрафных санкций, а информация об исполненных обязательствах включена в Реестр контрактов. Если был внесен депозит: пишите заявление, заказчик вернет часть денег. Если БГ — будет пересчитана сумма, подлежащая уплате по гарантии.

Что делать поставщику, если у банка отозвали лицензию?

Если у банка отозвали лицензию, то у поставщика, предоставившего ранее гарантию этого банка в качестве обеспечения, возникает обязанность предоставить заказчику денежное обеспечение либо новую банковскую гарантию уполномоченного банка. Это условие логичное и понятное, поскольку государственный или муниципальный контракт не может оставаться без обеспечения.

Должен ли заказчик требовать новую БГ, если нарушены сроки исполнения контракта?

Вопрос эксперту Можно задавать по Карте Школы электронных торгов Что такое Карта Школы?

Вопрос участника из сервиса «Вопрос эксперту»: по результатам электронного аукциона заключен муниципальный контракт на ремонт крыши. Срок исполнения контракта 1 ноября. На 3 декабря подрядчик работу не исполнил, ведется претензионная работа. Срок банковской гарантии истекает 20 декабря. Необходимо ли заказчику требовать новую банковскую гарантию? Каковы действия заказчика в этом случае?

Отвечает Любовь Емельянова, эксперт Школы электронных торгов: «Да, нужно потребовать новую банковскую гарантию. Такой вывод следует из ч. 3 ст. 96 Закона 44-ФЗ. При этом подрядчик вправе предоставить вместо банковской гарантии денежные средства (ч. 7 ст. 96 Закона 44-ФЗ). Дополнительно можно отметить, что стороны вправе разово продлить срок исполнения контракта на основании п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона 44-ФЗ, после того как исполнитель заплатит неустойку».

Может ли третье лицо внести денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта за участника?

В законодательстве нет норм, обязывающих участника закупки лично вносить денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта. Если заказчик не установил такую обязанность в закупочной документации (извещении, документации о закупке, проекте контракта), третье лицо вправе перечислить денежные средства за участника.

Судебная практика. Есть пример, когда суд признал неправомерными действия заказчика, отказавшегося принять обеспечение исполнения контракта от третьего лица (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2016 № 09АП-52950/2015 по делу № А40-126679/15). Аналогичная позиция встречается в практике антимонопольных органов (Решение Коми УФАС России от 27.03.2014 № 04-02/2548).

Комментарий эксперта: участники, внимательно анализируйте положения документации и проекта контракта. Изучайте, есть ли требование о личном внесении обеспечения исполнения контракта. Если все же денежное обеспечение будет предоставлять третье лицо, будьте готовы защищать свою позицию, в том числе в судебном порядке.

Надо участнику писать заявление на возврат обеспечения или заказчик обязан сам в положенные сроки вернуть обеспечение?

Светлана Сафина, ведущий преподаватель-эксперт Контур.Школы, сертифицированный преподаватель в закупках по 223-ФЗ и 44-ФЗ:

«Срок возврата денежного обеспечения исполнения контракта указан в контракте (это требование ч. 27 ст. 34 Закона № 44-ФЗ) и не зависит от обращения/необращения с письменным запросом о возврате денежных средств. Бывает, что заказчики просят поставщиков обратиться за возвратом денежного обеспечения в письменной форме, например, для уточнения реквизитов для перечисления денежных средств».

Как работает обеспечение гарантийных обязательств по контракту?

Поставщик дополнительно обеспечивает исполнение гарантийных обязательств, если такое требование есть в контракте. Форма обеспечения — денежной суммой или банковской гарантией по выбору поставщика. Поставщик может предоставить единую БГ или отдельно две банковские гарантии: одна будет обеспечивать исполнение контракта, вторая — действовать отдельно в части гарантийных обязательств.

Обеспечение гарантийных обязательств Вебинар в Контур.Школе. Практика применения, ответы на вопросы Посмотреть видео

Срок БГ должен превышать срок действия гарантийных обязательств не менее чем на месяц. Если платеж внесен денежными средствами, то поставщик имеет право на своевременный возврат той части обеспечения, которая закрывает именно исполнение контракта. Часть, которая закрывает исполнение гарантийных обязательств, будет находиться у заказчика до истечения гарантийного срока.

Специальное условие для банковских гарантий на гарантийные обязательства:

  • установлено право заказчика потребовать от банка уплатить сумму по гарантии при нарушении гарантийных обязательств. У банка при этом нет полномочий исследовать этот вопрос: что было нарушено, при каких условиях, почему заказчик так решил. Если гарантию предъявят банку, то у него самые короткие сроки для того, чтобы ее погасить.

Установлены также общие требования, сроки и правила в отношении БГ по гарантийным обязательствам. Подробности — в Постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 (в ред. ПП РФ от 18.07.2019 № 920).

Требование к обеспечению гарантийных обязательств на товары, работы, услуги — это обязанность или право заказчика?

Светлана Сафина, ведущий преподаватель-эксперт Контур.Школы, сертифицированный преподаватель в закупках по 223-ФЗ и 44-ФЗ:

«Все зависит от объекта закупки. В общем случае (ч. 4 ст. 33 Закона № 44-ФЗ) «Требования к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требования к гарантийному сроку устанавливаются заказчиком при необходимости». Т.е. это право заказчика.

Однако «в случае определения поставщика машин и оборудования заказчик устанавливает в документации о закупке требования к гарантийному сроку … объему предоставления гарантий …» В этом случае требование обеспечения гарантийных обязательств — это обязанность заказчика.

При закупке новых машин и оборудования отдельно должны быть установлены требования к гарантиям производителя. Эти гарантии передаются заказчику вместе с товаром».

Подробнее о том, как ОГО работает на практике, чем отличается от ОИС смотрите в фрагменте из интервью «Значимые изменения 44‑ФЗ, 223‑ФЗ», комментирует Светлана Китаева:

Статья подготовлена по материалам вебинаров «Контракты по 44-ФЗ: новые правила и актуальные проблемы», «Значимые изменения 44‑ФЗ, 223‑ФЗ». В статье использованы ответы экспертов Контур.Школы из сервиса «Вопрос эксперту».

Новая редакция Ст. 329 ГК РФ

1. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

2. Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство.

3. При недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.

4. Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

Комментарий к Ст. 329 ГК РФ

Обеспечение обязательства создает между кредитором по этому обязательству и лицом, обеспечивающим обязательство, обязательственное отношение, дополнительное (акцессорное) по отношению к главному (обеспечиваемому) обязательству.

Установление любого способа обеспечения обязательства означает возможность наступления имущественных последствий. Они могут наступить только при неисправности должника (неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства).

Наука.

Следовательно, обеспечением исполнения обязательств признается система мер, которые побуждают должника и кредитора исполнять обязанности надлежащим образом и (или) гарантируют интересы кредитора в случае неисправности должника.

Б.М.Гонгало

Судебная практика.

При рассмотрении споров между лицом, передавшим вексель посредством индоссамента с оговоркой «валюта в обеспечение», «валюта в залог» или всякой иной оговоркой, имеющей в виду залог, и лицом, которому вексель был передан посредством такого индоссамента, суд должен учитывать характер сделки, на основании которой была произведена передача. Основанием такой передачи может быть как урегулированный гражданским законодательством договор о залоге, так и иные обеспечительные сделки, в том числе не предусмотренные законом, но не противоречащие ему (подпункт 1 пункта 1 статьи 8 и пункт 1 статьи 329 Кодекса) (Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 04.12.2000 N 33/14).

Другой комментарий к Ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации

1. Заключая договор, стороны должны быть уверены, что партнер выполнит обязанности надлежащим образом. Следовательно, должны существовать меры, которые побудили бы каждую из сторон исполнить обязательство надлежащим образом, т.е. обеспечили бы его исполнение.

Исполнение обязательств обеспечивается мерами организационного, экономического и правового характера. Так, общие положения обязательственного права содержат нормы, предусматривающие необходимость надлежащего исполнения обязательств, недопустимость одностороннего отказа от их исполнения, а также принуждение к исполнению обязательства в натуре.

В договорных отношениях могут применяться меры оперативного воздействия (перевод на предоплату неисправного должника и проч.). Любая из таких мер будет считаться законной, если она не противоречит законодательству, условиям договора, а иногда и обычаям делового оборота.

На случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства закон предусматривает также общие меры государственного принуждения, применяемые во всех случаях нарушения обязательств и независимо от того, было ли это заранее обусловлено сторонами. Речь, в частности, идет о праве кредитора требовать возмещения убытков, возникших вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (см. комментарий к ст. 393). Однако предъявленные в установленном порядке требования о возмещении причиненных убытков могут оказаться неэффективными, так как у должника, который обязан исполнить свое обязательство, удовлетворив требования кредитора, может просто не оказаться достаточного имущества.

Кроме того, кредитор должен доказать наличие как самих убытков, так и причинную связь между убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, а также с достаточной степенью точности определить их размер. В силу различных причин сделать это бывает достаточно сложно.

В связи с этим для обеспечения исполнения обязательства законом, а также соглашением сторон предусматриваются дополнительные, обеспечительные обязательства, которые могут быть реализованы кредитором при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником главного (основного) обязательства, независимо от наличия или отсутствия убытков. Такие дополнительные обязательства называются способами обеспечения исполнения обязательств. Они являются средствами (мерами) побуждения должника к исполнению основной обязанности или удовлетворения кредитора в случае ее неисполнения и таким образом предоставляют кредитору определенную гарантию удовлетворения его требований или возмещения убытков, которые могут возникнуть в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

К числу таких способов относятся неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток. Этот перечень не является исчерпывающим, и в договоре и/или в законе могут быть предусмотрены иные способы.

Все указанные способы обладают имущественным характером, так как обеспечивают удовлетворение имущественных интересов кредитора, которые вытекают из гражданско-правового договора между сторонами. Любой способ обеспечения исполнения обязательства выполняет несколько функций: предупредительную, защитную, карательную, компенсационную.

Конкретный способ обеспечения исполнения обязательств может быть установлен правовым актом или договором, но в большинстве случаев он определяется соглашением сторон. Отдельные способы обеспечения исполнения обязательств являются только стимулом для должника, принуждая его не уклоняться от выполнения своих обязательств по договору.

Все способы обеспечения являются обязательственно-правовыми и имеют своей целью содействие исполнению обязательства, оказавшегося основанием их возникновения.

2. По общему правилу конструкция способа обеспечения обязательства отличается акцессорным (дополнительным) характером по отношению к главному обязательству, которое соответствующим образом обеспечивается. Из этого следует, что недействительность обеспечительного соглашения не влечет недействительности основного и, наоборот, если иное не установлено законом, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего.

Обеспечение исполнения обязательств – это специальные правовые меры, преследующие своей целью побудить должника к своевременному исполнению обязательства и предотвращающие наступление невыгодных для него последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения, а также защищающие интересы кредитора в указанных случаях. Другими словами, это те инструменты, которые стимулируют стороны быть добросовестнее в исполнении своих обязательств.

Способы обеспечения исполнения обязательств указаны в статье 310 Гражданского кодекса Республики Беларусь, а именно: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, гарантия, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законодательством или договором. Законодательство содержит открытый перечень способов обеспечения, что дает возможность сторонам обязательства использовать иные не противоречащие законодательству обеспечительные сделки.

Обеспечение, как правило, выполняет две функции:

  • стимулирующую – понуждение должника исполнить обязательство надлежащим образом под угрозой лишения имущества либо наступления иных неблагоприятных правовых последствий материального характера;
  • гарантийную (компенсационную) – обеспечение призвано компенсировать либо предотвратить неблагоприятные для кредитора последствия.

В данном случае хотелось бы более подробно остановиться на задатке, как одном из способов обеспечения исполнения обязательств. В соответствии со статьей 351 Гражданского кодекса Республики Беларусь, задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток выполняет следующие функции:

  1. обеспечительную (он выступает в качестве способа обеспечения исполнения денежных обязательств, это следует из предписания закона об ответственности сторон в случае неисполнения обязательства: виновная сторона, предоставившая задаток, теряет задаток; виновная сторона, получившая задаток, теряет двойную сумму задатка. Таким образом, каждая из сторон при наличии ее вины теряет фактически сумму задатка);
  2. удостоверяющую (задатком может обеспечиваться денежное обязательство, основанное только на договоре (купли-продажи, найма, подряда и т.п.). И наоборот, не могут быть обеспечены задатком внедоговорные обязательства (например, обязательства, возникающие вследствие причинения вреда или неосновательного обогащения). Задаток является одновременно и доказательством заключения договора. Если договором предусмотрена уплата задатка, то договор будет считаться заключенным только после исполнения надлежащей стороной этой обязанности. Равным образом договор считается заключенным, если налицо факт выдачи (получения) задатка, хотя бы стороны и оспаривали то обстоятельство, что они вступили в договорные отношения);
  3. платежную (он выдается одной из сторон в счет причитающихся с нее платежей. Тем самым задаток оказывается средством частичного, а иногда и полного исполнения основного обязательства).

Задаток всегда представляет собой денежную сумму, размер которой определяется по усмотрению сторон. В силу предписаний закона другие имущественные ценности (такие как ценные бумаги, изделия из драгоценных металлов и т.п.) не могут быть предметом задатка. Сумма задатка законом не оговорена, но задаток не может быть больше окончательной суммы платежа по договору.

Как правило, размер задатка определяется соглашением сторон. В некоторых случаях допускается установление денежной суммы в качестве задатка по усмотрению одной стороны, в частности при проведении торгов размер задатка определяется организатором торгов, если иное не предусмотрено законодательством (п. 4 ст. 418 ГК, согласно которому участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении, в счет исполнения обязательств по заключенному договору).

В отличие от правил, предусмотренных ст. 162 ГК, соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. Поскольку в ГК не говорится о том, что несоблюдение письменной формы соглашения о задатке приводит к его недействительности, то в таком случае наступают общие последствия несоблюдения простой письменной формы сделки, определенные ст. 163 ГК, а именно в случае спора стороны лишаются права ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания. Это, однако, не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

Несоблюдение письменной формы соглашения о задатке делает невозможной ссылку на факт уплаты денежных сумм в качестве задатка как на подтверждение заключения договора, а также на применение к стороне, нарушившей договор, последствий, предусмотренных ст. 352 ГК, если только факт уплаты задатка не будет подтвержден иными письменными доказательствами.

Пунктом 3 статьи 351 предусмотрено, что в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, а эта ситуация возможна вследствие несоблюдения правила о письменной форме соглашения о задатке, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное. Аванс же отличается от задатка тем, что он не выступает в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, не удостоверяет заключение договора. Сторона, получившая аванс, в случае неисполнения договора возвращает его уплатившей стороне, за исключением случаев, когда в силу законодательства или договора право на вознаграждение сохраняется и при неисполнении договора.

Если договором предусмотрена уплата задатка, то договор будет считаться заключенным только после внесения обязанной стороной указанной в качестве задатка суммы.

Оговоренные в статье 352 последствия прекращения обязательства, обеспеченного задатком, либо его неисполнения по обстоятельствам, за которые стороны не могут нести ответственности, сводятся к следующему. Если обязательство прекращается до начала его исполнения по соглашению сторон, задаток должен быть возвращен стороне, его уплатившей. Подлежит возврату задаток и при прекращении обязательства вследствие невозможности его исполнения (в соответствии с п. 1 ст. 386 ГК, если в двустороннем договоре исполнение стало невозможным для одной из сторон вследствие обстоятельств, за которые ни одна из сторон не отвечает, она (сторона), при отсутствии в законодательстве или договоре иных указаний, не вправе требовать от другой стороны удовлетворения по договору. Каждая из сторон вправе требовать от контрагента возврата всего, что она исполнила, не получив встречного удовлетворения).

В случае виновного неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она должна уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Кроме этого виновная сторона возмещает другой стороне убытки, вызванные неисполнением. Такие убытки возмещаются с зачетом либо без зачета суммы задатка (норма об убытках носит диспозитивный характер, поэтому в договоре стороны могут ограничиться только потерей суммы задатка, либо, наоборот, оговорить, что задаток при взыскании убытков не учитывается).

Это значит, что ответственная за неисполнение договора сторона, давшая задаток, возмещает другой стороне убытки в части, превышающей сумму задатка. Равным образом, если в неисполнении договора виновна сторона, получившая задаток, она возмещает ущерб в части, превышающей однократную сумму задатка.

Следует также отметить, что, формулируя правила о последствиях невыполнения сторонами договора, обеспеченного задатком, законодатель ограничивает сферу их применения только случаями неисполнения обязательства в полном объеме. В случае ненадлежащего исполнения обязательства ответственность должна наступать по правилам, изложенным в гл. 25 ГК «Ответственность за нарушение обязательств».

На практике нотариусы сталкиваются с вопросом, какие документы должны предоставить стороны для заключения соглашения о задатке. Статья 74 Закона Республики Беларусь «О нотариате и нотариальной деятельности» содержит информацию о том, каким образом нотариус осуществляет правовую оценку удостоверяемой сделки. Исходя из содержания этой статьи, нотариус, принимая во внимание тот факт, что соглашение о задатке является, так скажем, первым этапом, предворяющим наступление второго этапа – непосредственно договора отчуждения имущества, обязан проверить те обстоятельства, которые впоследствии могут стать препятствием для заключения основного обязательства, а именно – договора отчуждения. А для этого, кроме правоустанавливающего документа на будущий предмет договора отчуждения, нотариус обязан, по моему мнению, проверить в отношении недвижимого и движимого имущества – наличие арестов (запрещений) отчуждения, а в свою очередь, в отношении недвижимого имущества – наличие прав и интересов третьих лиц (супруга, зарегистрированных в жилом помещении граждан, несовершеннолетних лиц), проверить актуальный состав имущества и его принадлежность по выпискам агентства по государственной регистрации и земельному кадастру.

Анализируя судебную практику можно отметить, что если соглашение о задатке совершено в установленной форме и с соблюдением всех установленных законодательством требований, оснований для установления факта ничтожности соглашения о задатке и применения последствий недействительности указанной сделки в судебном порядке быть не должно. Кроме этого, если обстоятельств, свидетельствующих о прекращении обязательства, обеспеченного задатком, до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности его исполнения, судом не установлено, то все последствия, предусмотренные в соглашении о задатке, а именно: в случае виновного неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны, если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она должна уплатить другой стороне двойную сумму задатка, имеют место быть.

Алла Яковец,
нотариус Гомельского нотариального округа

Материал предоставлен Белорусской нотариальной палатой для Национального правового Интернет-портала Республики Беларусь
При использовании материала гиперссылка на источник обязательна!