Протокол разногласий 44

Согласование существенных условий осуществляется сторонами как в тексте договора, так и в тексте всех прилагаемых к нему документов (приложений), подписываемых сторонами и содержащих существенные условия, сформированные по результатам закупки.

Процедура государственной закупки в целом либо в отношении отдельных частей (лотов) предмета государственной закупки признается несостоявшейся по истечении срока для подготовки и подачи предложений в случае, если участник-победитель (участник процедуры закупки из одного источника) отказался от заключения договора <*>.

Аналогично и в соответствии с подп. 2.12 п. 2 постановления Совмина о совершенствовании отношений в области закупок за счет собственных средств организация признает конкурентную процедуру закупки несостоявшейся в случаях, если победитель процедуры закупки не подписал договор на закупку.

В практике хозяйствования у участников закупки иногда возникает вопрос относительно того, является ли договором его приложение, имеется ли у победителя торгов право на отказ от подписания приложения к договору, если в нем содержатся имеющие значение для организатора торгов условия.

Статьями 390 и 402 ГК установлено, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые обозначены в законодательстве как существенные, необходимые или обязательные для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Казалось, при наличии подобных однозначных формулировок споры относительно вышеуказанного вопроса не должны иметь место. Вместе с тем судебная практика по договорам, заключаемым по результатам процедуры закупки, свидетельствует об ином.

Подобные разногласия могут реализовываться как в форме понуждения организатора закупки к заключению договора, так и в форме признания неправомерным отказа победителя закупки от подписания договора с условиями организатора, отраженными в приложении к договору, с последующим признанием несостоявшейся процедуры закупки.

Пример

Экономическим судом было рассмотрено дело по иску ООО «Победитель» к ООО «Организатор» о признании недействительным решения конкурсной комиссии о признании процедуры запроса ценовых предложений несостоявшейся. В удовлетворении иска было отказано.

Решением суда, оставленным в силе постановлением апелляционной инстанции, в удовлетворении иска было отказано.

Истец указывал, что законодательством не предусмотрено предоставление банковской гарантии как обязательное условие при 100-процентной предоплате, сторонами договора такое условие также не согласовано, приложение о предоставлении банковской гарантии не было прикреплено к конкурсной документации, соответственно требование ООО «Организатор» о подписании приложения являлось необоснованным. ООО «Победитель» считало, что выиграло тендер на условиях, указанных в своем конкурсном предложении, с которыми согласилось ООО «Организатор», как организатор процедуры, а именно 100-поцентная предоплата в течение 10 банковских дней с момента подписания договора обеими сторонами без обязательства предоставить банковскую гарантию возврата авансового платежа.

Обязанность представить пакет документов согласно условиям конкурсной документации, с которой согласилось ООО «Победитель», истец расценивал не как безусловное требование о предоставлении банковской гарантии, а как указание на возможность ее предоставления. По данной причине непредоставление в срок гарантии возврата аванса не является основанием для признания несостоявшейся процедуры запроса ценовых предложений.

ООО «Организатор» не признало требования истца, указав, что процедура запроса ценовых предложений проведена в соответствии с требованиями законодательства и признана несостоявшейся ввиду отказа ООО «Победитель» от подписания договора, а именно в части отказа от подписания приложений в редакции ООО «Организатор» (непредоставления гарантии авансового платежа) к договору.

Как следует из содержания судебных постановлений, ООО «Организатор» проводилась процедура запроса ценовых предложений товаров путем размещения соответствующей информации на сайте.

ООО «Организатор», как заказчик процедуры, в требованиях к участнику указало, что участник процедуры закупки предоставляет заявление о том, что в случае признания его победителем в течение трех рабочих дней с даты получения такого уведомления (до заключения договора поставки (контракта)) должен предоставить заказчику пакет документов.

В соответствии с содержанием вышеуказанных требований в случае определения поставщиком (победителем) процедуры закупки при условии оплаты поставляемого товара — предварительной оплаты он обязан предоставить гарантию возврата авансового платежа, выданную обслуживающим банком.

Из коммерческого предложения участника процедуры — ООО «Победитель» усматривалось, что в качестве условия оплаты поставляемого товара общество указало 100-процентную предоплату, а также подтвердило, что в случае признания его конкурсного предложения наилучшим в течение трех рабочих дней с даты получения такого уведомления (до момента заключения договора поставки) предоставит заказчику пакет документов согласно конкурсной документации.

По результатам проведения вышеуказанной процедуры ООО «Победитель» было признано победителем по лотам с правом заключения договора на условиях, предложенных победителями, в частности, с ООО «Победитель» на условиях 100-процентной предоплаты, о чем письменно был уведомлен победитель.

Перепиской сторон подтверждается факт направления от ООО «Организатор» в адрес ООО «Победитель» для подписания договора с приложениями (письмо ответчика), а также факт несогласия ООО «Победитель» в предоставлении гарантии возврата авансового платежа (письма истца).

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что от ООО «Победитель» в адрес ООО «Организатор» гарантия возврата авансового платежа предоставлена не была.

В последующем комиссией ООО «Организатор» принято решение о признании процедуры закупки несостоявшейся по основаниям отказа ООО «Победитель» от подписания договора поставки на условиях проведенной процедуры закупки.

Не согласившись с данным решением, ООО «Победитель» обратилось с настоящим иском.

Как было отмечено в судебных постановлениях, торги, проведенные с нарушением правил, установленных законодательством, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица <*>.

Материалами дела подтверждается, что в задании ООО «Организатор» на закупку и в документации о закупке, а также в положении о порядке осуществления закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств ООО «Организатор», утвержденном ООО «Организатор» и размещенном в открытом доступе на сайте www.icetrade.by, содержалось требование к участникам процедуры о предоставлении банковской гарантии возврата авансового платежа, которое относилось ко всем участникам, избравшим в качестве способа оплаты 100-процентную предоплату.

ООО «Победитель», как участник процедуры запроса ценовых предложений, в своем конкурсном предложении предложило в качестве способа оплаты 100-процентную предоплату, а впоследствии выразило согласие с требованиями ООО «Организатор» к документации о закупке и условиями проведения процедуры закупки, подтвердив, что в случае признания его конкурсного предложения наилучшим в течение трех рабочих дней с даты получения такого уведомления (до момента заключения договора поставки) предоставит заказчику пакет документов в соответствии с конкурсной документацией.

Принимая во внимание тот факт, что сформировать свое предложение для участия в процедуре запроса ценовых предложений ООО «Победитель» могло только с учетом требований запроса ценовых предложений от ООО «Организатор», в котором содержалось обязательство о предоставлении банковской гарантии возврата авансового платежа, и факт информирования ООО «Победитель» о данном требовании и его принятия обществом без возражений, подтверждается собранными по делу доказательствами, доводы истца о том, что ООО «Победитель» выиграло тендер на условиях, указанных в своем конкурсном предложении, в котором отсутствуют обязательства предоставить банковскую гарантию возврата авансового платежа, были отвергнуты судом.

С учетом того что заказчик процедуры при ее проведении не определял конкретное содержание документов, подтверждающих гарантию возврата авансового платежа, судом был сделан вывод о том, что у ООО «Победитель» имелось право предоставить документ произвольной формы, выданный ему обслуживающим банком, либо подтверждающий гарантию возврата авансового платежа, либо отказ банка при невозможности предоставления соответствующей гарантии.

Доказательств того, что ООО «Победитель» предпринимались действия по получению банковской гарантии возврата авансового платежа, суду не было представлено.

Учитывая согласование сторонами условия договора, по которому все приложения к договору являются его неотъемлемой частью, факт отказа ООО «Победитель» от подписания приложений к вышеуказанному договору в редакции ответчика о предоставлении гарантии авансового платежа правомерно признан судом отказом от подписания договора.

Подпунктом 2.12 п. 2 постановления Совмина о совершенствовании отношений в области закупок за счет собственных средств определено, что организация признает конкурентную процедуру закупки несостоявшейся в случаях, если победитель процедуры закупки не подписал договор на закупку. Аналогичный порядок предусмотрен и в положении о порядке осуществления закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств ООО «Организатор».

С учетом того что ООО «Победитель», как победитель процедуры закупки, не подписало договор на закупку, суд пришел к выводу, что ООО «Организатор» обоснованно признало процедуру запроса ценовых предложений несостоявшейся.

С учетом вышеизложенного в удовлетворении требований ООО «Победитель» к ООО «Организатор» о признании недействительным решения конкурсной комиссии ответчика, оформленного протоколом, о признании процедуры запроса ценовых предложений несостоявшейся было отказано.

Постановления были обжалованы в кассационном порядке, но оставлены в силе.

Принимая решение об отказе от подписания договора, победителю процедуры закупки следует также помнить и о рисках, с этим связанных. В частности, МАРТ включает участника-победителя, отказавшегося от заключения договора на государственную закупку, в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок. Включение юридического или физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя, в список осуществляется по решению МАРТ в течение 15 календарных дней со дня получения от заказчика (организатора) заявления, документов и сведений, указанных в п. 5 Инструкции о порядке формирования и ведения списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок.

Исключение из данного списка осуществляется по решению МАРТ по истечении двух лет со дня включения в список. Кроме того, заинтересованное лицо досрочно исключается из списка в случае поступления в МАРТ заявления от данного лица с документами, подтверждающими предоставление заказчиком (организатором) документов и (или) сведений, послуживших основанием для включения в список, не соответствующих действительности, либо копии решения суда о признании недействительным решения МАРТ о включении участника закупки в список.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ часть 4 статьи 29 настоящего Федерального закона изложена в новой редакции, вступающей в силу по истечении тридцати дней после дня официального опубликования названного Федерального закона

См. текст части в предыдущей редакции

4. В случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, государственный или муниципальный контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в конкурсной документации. В случае, если обеспечением исполнения государственного или муниципального контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и капитал и резервы которого, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, составляют не менее чем триста миллионов рублей. Капитал и резервы, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности (далее — капитал и резервы), определяются по данным бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления отчетности по окончании периода, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, на предыдущую отчетную дату. При этом размер поручительства не может превышать десять процентов размера капитала и резервов, определенных в порядке, установленном настоящей частью. В случае, если обеспечением исполнения государственного или муниципального контракта является договор поручительства, государственный или муниципальный контракт может быть заключен только после предоставления победителем конкурса или участником конкурса, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя конкурса от заключения контракта, вместе с договором поручительства соответствующей копии бухгалтерского баланса поручителя, сданного в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в подпунктах «в» и «д» пункта 1 части 3 статьи 25 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия. Все листы представляемых документов должны быть прошиты, скреплены печатью поручителя и подписаны уполномоченным лицом поручителя. Соблюдение указанных требований подтверждает подлинность и достоверность представленных документов, сведений поручителя. Заказчик, уполномоченный орган в конкурсной документации вправе установить, что обеспечение исполнения государственного или муниципального контракта в виде страхования ответственности по контракту не допускается. В других случаях способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником конкурса самостоятельно. Если победителем конкурса или участником конкурса, с которыми заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Многие участники закупок слышали о протоколе разногласий, но не все им пользовались. Разберем его преимущества, пройдемся по этапам составления, подачи и рассмотрения документа.

Что такое протокол разногласий по 44-ФЗ, и в каких закупках возможно его использование?

Протокол разногласий (ПР) – это электронный документ, с помощью которого победитель закупки вправе внести изменения в контракт. Если победитель не согласен с каким-то пунктом контракта, то он может составить данный документ, руководствуясь ст. 83.2 44-ФЗ. Раньше процедура использовалась только в электронном аукционе, с 1 января 2019 г. возможность внесения корректировок добавилась и для:

  • открытого конкурса в электронной форме;
  • конкурса с ограниченным участием в электронной форме;
  • двухэтапного конкурса в электронной форме;
  • запроса котировок в электронной форме;
  • запроса предложений в электронной форме.

ПР формируется на электронной торговой площадке (ЭТП) и подписывается усиленной квалифицированной электронной подписью. Распечатывать, фотографировать, либо сканировать его не нужно.

Как составить протокол разногласий, и что можно изменить в проекте контракта?

Когда нужно составлять документ?

  1. Контракт расходится с проектом контракта, размещенном в тендерной документации.
  2. Информация в договоре не соответствует заявке победителя закупки.
  3. В тексте есть опечатки, орфографические или технические ошибки.
  4. Банковские реквизиты участника изменились, и необходимо внести новые сведения.

Нельзя изменять существенные условия:

  • условия поставки;
  • стоимость по договору;
  • необходимость авансирования и др.

Если в тексте заказчиком допущены ошибки в существенных условиях, то исполнителю нужно обратиться в ФАС.

Форма документа законодательством не разработана. Протокол составляется произвольно на усмотрение победителя. Некоторые заказчики в документации предлагают образец протокола разногласий по 44-ФЗ. Скорее всего, это будет таблица в формате Word. Пример такой таблицы вы можете увидеть ниже:

Советуем пользоваться предложенным вариантом. У документа есть неотъемлемые сведения:

  1. Реквизиты договора.
  2. Дата составления документа.
  3. Информация о лице, которое имеет право подписи от имени участника.
  4. Пункты договора, в которых допущены ошибки и неточности и предложения участника по их изменению.
  5. Реквизиты сторон.

Составленный в электронной форме протокол подписывается электронной подписью и отправляется заказчику на ЭТП в карточке контракта.

Раньше количество подаваемых раз было неограниченно, победитель электронного аукциона должен был подать документ не позднее 13-го календарного дня с момента размещения в ЕИС итогового протокола. Это позволяло участникам отсрочить дату подписания договора. С 1 июля 2018 г. участник может отправить ПР только 1 раз.

Сроки направления и рассмотрения протокола разногласий по 44-ФЗ?

Сроки подачи и рассмотрения регламентируются п.4 ст.83.2 44-ФЗ. Победитель вправе отреагировать в течение 5 календарных дней с даты появления контракта в ЕИС.

У заказчика есть 3 рабочих дня на его изучение. Затем он может согласиться или не согласиться с предложенными изменениями. В случае согласия он размещает исправленный контракт в ЕИС без своей подписи, в случае несогласия – контракт без изменений с обоснованным отказом на просьбу поставщика (п.5 ст.83.2 44-ФЗ).

После рассмотрения ПР победитель в трехдневный срок подписывает договор и прикладывает подтверждение внесения ОИК. Если условия не будут выполнены, то участник признается уклонившимся от исполнения обязательств, и сведения о нем передадутся в ФАС для дальнейшего включения в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).

Что делать, если заказчик не внес изменения в контракт?

Заказчик не вправе игнорировать рассмотрение протокола разногласий. Однако, такие случаи известны. Участник со своей стороны должен следить за действиями заказчика.

Что делать, если заказчик не внес изменения в договор? По этому вопросу есть два мнения специалистов:

  • Неподписанный ПР приравнивается к незаключенному контракту. Статья 432 ГК говорит, что, если между сторонами есть неурегулированные вопросы, то договор не может считаться заключенным. Между контрагентами должно быть достигнуто соглашение сторон.
  • Есть случаи ФАС, когда не подписание ПР, не стало основанием для не заключения договора (ФАС Восточно-Сибирского округа). Такой позиции придерживается Президиум ФАС РФ.

Ситуация спорная, поэтому поставщикам рекомендуется в аналогичных случаях обращаться в ФАС. Использовать в протоколе можно формулировку: «Ссылаясь на нормы ст. 432 ГК РФ поставщик заявляет, что условия, указанные в настоящем протоколе, являются существенными. Если в отношении этих условий не будет достигнуто соглашение, то договор считается незаключенным».

Законодательством запрещено сторонам госзакупок вести какие-либо переговоры. Протокол разногласий является одной из возможностей для контакта с заказчиком (есть еще запрос на дачу разъяснений). Это полезный инструмент для внесения изменений и исправления ошибок в тексте договора, не стоит им пренебрегать. Если вы внимательно изучили проект и обнаружили ошибки, обязательно воспользуйтесь ПР.

Если подача документа или подписание контракта выпали на выходные или праздничные дни, то срок автоматически переносится на следующий за ними рабочий день.

Некоторые участники путают понятия «протокол разногласий» и «дополнительное соглашение». Отличием является то, что протокол подписывается ЭП и отправляется заказчику до заключения контракта, а допсоглашение подписывается на этапе исполнения.

Еще раз акцентируем внимание на изменения, которые произошли относительно ПР:

Регламентировался ст. 70 44-ФЗ (утратила силу) Регламентируется ст. 83.2 44-ФЗ
До 1 января 2019 г. – только для электронного аукциона С 1 января 2019 г. – для всех закупок в электронной форме
До 1 июля 2018 г. подавать можно было неограниченное количество раз. Не позднее 13-го календарного дня после размещения в ЕИС итогового протокола электронного аукциона Возможность подачи только 1 раз.

В случае, если победитель электронной процедуры признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе заключить контракт с участником такой процедуры, заявке которого присвоен второй номер. Этот участник признается победителем такой процедуры, и в проект контракта, прилагаемый к документации и (или) извещению о закупке, заказчиком включаются условия исполнения данного контракта, предложенные этим участником.

Сроки подписания контракта:

• Заказчик направляет контракт следующему Участнику, не позднее 5 дней с даты признания Победителя уклонившимся от подписания контракта;

• Участник электронной процедуры, признанный победителем электронной процедуры в соответствии с ч. 14 ст. 83.2 44-ФЗ, вправе подписать проект контракта или разместить предусмотренный ч. 4 ст. 83.2 44-ФЗ протокол разногласий, в течении 5 дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта.

Если Заказчик направил контракт, Участник может его подписать и продолжить заключение контракта, либо отказаться от заключения контракта. В карточке контракта отобразится две кнопки «Согласен заключить контракт» и «Отказываюсь заключить контракт».

При нажатии кнопки «Согласен заключить контракт» появляется окно «Подтвердить заключение контракта». После нажатия кнопки «Подписать» откроется функционал для подписания контракта/направления протокола разногласий.

Заключение контракта проходит стандартно. Подробнее ознакомиться с порядком подписания контракта Вы можете в статье Подписание контракта Участником.